040 – 238 05 10
We komen het regelmatig tegen in onze praktijk. Schuldeisers die denken dat ze het goed geregeld hebben door een zekerheid te bedingen van een schuldenaar, inhoudende dat een derde partij zich hoofdelijk verbindt tot nakoming van de verplichtingen van die schuldenaar. Dit is dan vaak vastgelegd in een overeenkomst waarin het begrip ‘hoofdelijk’ herhaaldelijk vermeld staat.
De praktijk
Maar de rechter hecht bij een dergelijke overeenkomst geen bepalende waarde aan de benaming die partijen hebben gebruikt. Belangrijker is de inhoud van de overeenkomst en de bedoelingen die partijen daarmee hadden.
De afdronk is vaak dat de rechter oordeelt dat er geen sprake is van hoofdelijkheid van die derde partij, maar van een borgstelling. Wanneer die borgstelling dan ook nog eens een zogenaamde particuliere borg betreft, blijkt veelal dat niet voldaan is aan de daarvoor benodigde wettelijk voorgeschreven formaliteiten. In die gevallen staat de schuldeiser dan alsnog met lege handen.
Een voorbeeld
Een B.V. wil een onderneming kopen voor een bedrag van € 1.000.000,–, maar krijgt maar € 600.000,– gefinancierd van de bank. Om de deal toch rond te krijgen, is de verkoper bereid om € 400.000,– van de koopsom om te zetten in een geldlening. De verkoper ontvangt op die manier € 600.000,– ineens en het restant van € 400.000,– (meestal vermeerderd met rente) in maandelijkse termijnen.
Omdat de verkoper in deze situatie het risico loopt dat de B.V. de betalingsregeling op enig moment niet nakomt, zal in de regel een extra zekerheid worden verlangd. In dit voorbeeld is dat de heer Jansen, de vader van de enig aandeelhouder en bestuurder van de B.V., die bereid is zich hoofdelijk te verbinden tot nakoming van alle betalingsverplichtingen van de B.V. uit hoofde van de geldleningsovereenkomst jegens de verkoper. Dit wordt vastgelegd in een overeenkomst die ook de heer Jansen tekent. Goed geregeld, denkt verkoper.
Maar hoe pakt het voorbeeld uit?
Niet goed dus. De B.V. komt haar maandelijkse aflossingsverplichting op enig moment niet na en de verkoper spreekt de heer Jansen aan op diens hoofdelijke verbondenheid. De heer Jansen geeft niet thuis en de verkoper start een procedure bij de rechtbank.
Daar roept de heer Jansen de vernietiging van de afspraken in, omdat er feitelijk sprake zou zijn van een particuliere borgstelling, die niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Zekerheidshalve roept ook de echtgenote van de heer Jansen de vernietiging in van de overeenkomst die haar echtgenoot is aangegaan, met als argument dat zij deze nooit voor akkoord heeft getekend.
Als de rechter de kwestie beoordeelt, zal hij niet anders kunnen concluderen, dan dat dat de heer Jansen zich verbonden heeft aan een overeenkomst waarvan hij in het geheel geen profijt had. De heer Jansen heeft voor zijn garantstelling immers geen tegenprestatie ontvangen. Voor hem zijn alleen maar risico’s verbonden aan de constructie. Dan is er dus sprake van een borgstelling. De omstandigheid dat partijen het als een hoofdelijke verbondenheid hebben benoemd in de overeenkomst, maakt dit niet anders.
Vervolgens zal de rechter concluderen dat de heer Jansen bij de borgstelling niet handelde in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een B.V. waarvan hij bestuurder was en de meerderheid van de aandelen hield. Om die reden is het dus een particuliere borg waaraan de wet enkele dwingende eisen stelt.
Zo dient in de overeenkomst een maximumbedrag genoemd te worden waarvoor de borg kan worden aangesproken. Daaraan is niet voldaan, zodat de overeenkomst terecht is vernietigd door de heer Jansen. En al had de overeenkomst voldaan aan voormelde dwingende formaliteiten, dan had de echtgenote van de heer Jansen op grond van art. 1:88 BW moeten instemmen met de borgstelling, zodat óók op die grond de overeenkomst terecht vernietigd is.
Zodoende staat de verkoper uiteindelijk alsnog met lege handen.
Vragen?Wellicht dat het voorgaande reden vormt om door u verstrekte borgstellingen, of misschien ten gunste van u afgegeven hoofdelijke verbondenheidsverklaringen, nog eens onder de loep te nemen? Wij helpen u daar vanzelfsprekend graag bij.